Vent de protectionnisme: ce qu’il faut savoir de l’ALENA pour offrir du service après-vente lié à la vente d’équipements ou de logiciels aux États-Unis

Alors que le président élu Donald Trump semble promettre de remettre en question l’Aléna (NAFTA) et que les Canadiens s’inquiètent des conséquences possibles pour l’économie au Canada, il devient essentiel de bien se rappeler les règles principales qui permettent en ce moment aux gens d’affaires canadiens de pouvoir se rendre aux États-Unis par affaires, car malheureusement, celles-ci sont grandement méconnues et déjà limitatives.

Malheureusement, une grande quantité de gens d’affaires ont une mauvaise compréhension de la nature de cet accord de libre-échange qui unit le Canada, les États-Unis et le Mexique. La conception de ce qu’est le « libre-échange » pour le citoyen non-informé correspond plus au système en place au sein de l’Union européenne, où la liberté de circulation des personnes, des biens et des capitaux s’applique à l’intérieur des pays membres, sans frontière.

Mais ce qui fut négocié entre nos trois pays repose sur le maintien de chacune de nos frontières et sur la nécessité pour les personnes, tout comme les marchandises, de respecter les critères et conditions négociés pour pouvoir bénéficier de l’Aléna.

Pour les gens d’affaires de citoyenneté canadienne désirant se rendre à titre de visiteur d’affaires temporaire aux États-Unis, alors que l’entreprise n’y a pas de place d’affaires ou de société affiliée américaine, les règles sont strictes. Toutes les activités à ce titre ne sont pas permises. L’une des restrictions les plus importantes et qui a un impact extrêmement important est celle associée au service après-vente d’équipent ou de logiciel.

Qu’il s’agisse d’installation, de tests et commissionnement d’un équipement ou logiciel, ou encore d’offrir de la formation en lien avec ceux-ci ou encore de réparations et garantie après-vente, l’Aléna comporte des conditions.

La première: l’équipement ou le logiciel doit avoir été vendu.

La location ne donne pas droit à l’entrée pour les services ci-dessus mentionnés.

De plus, le service après-vente en question doit être prévu dès le départ, directement dans le contrat de vente initial. Et ne vous surprenez pas: les officiers d’immigrations à la frontière peuvent exiger de voir le contrat pour s’en assurer. Il ne sera donc pas possible d’ajouter ces services par la suite, et ce, même si le client les désire désespérément et que les gens d’affaires s’entendent. Le rôle des officiers de l’immigration étant de faire respecter la loi et les conditions négociées à l’Aléna, leur rôle n’est pas de plaire aux gens d’affaires.

Évidemment, pour une installation complexe prenant plusieurs semaines, alors que vos employés feront sans doute quelques allers-retours à la frontière, histoire de revenir voir leur famille, il est évident que des lumières rouges finiront sans doute par s’allumer et des questions seront alors à juste titre posées par les officiers d’immigration, pour s’assurer du respect des conditions prévues.

Autre contrainte dans le cadre d’une installation: il ne sera pas permis aux employés non-américains d’exécuter des tâches qui constitueraient de la construction, comme par exemple relier l’équipement à la plomberie ou au système électrique de l’immeuble ou de faire quelques travaux de structure ou d’excavation. Tout ce qui est « construction » devra être fait par des américains. Comme entreprise, il faudra donc vous assurer soit de mettre clairement dans vos contrats que ce type de travaux sera de la responsabilité de votre client américain, avec ses propres entrepreneurs américains, ou encore pour vous de prendre les arrangements voulus avec un sous-traitant américain, ce qui peut avoir de lourdes conséquences pour vous.

Il ne sera non plus pas permis de procéder à des travaux de démantèlement des équipements déjà en place, devant être remplacés par les équipements vendus par la société canadienne.

Il ne sera pas permis non plus d’installer des équipements américains. L’équipement étant américain, les employés du fabricant américain sont ceux présumés les mieux habilités à effectuer ce type de travaux.

Il en va de même avec la formation, qui elle aussi doit être prévue dès le départ dans le contrat de vente de l’équipement ou du logiciel. Si vous offrez non seulement de la formation initiale mais également de la formation continue ou subséquente, il faut donc tout de suite prévoir cette possibilité au contrat.

Restriction encore plus limitative pour les fabricants canadiens: il ne vous sera pas permis d’envoyer des canadiens réparer votre produit une fois la période de garantie expirée ! Les officiers d’immigration demanderont à voir le contrat de vente originale et les clauses spécifiant la durée de la garantie, pour s’assurer que les réparations tombent toujours dans la période de validité de la garantie.

Les entreprises canadiennes se doivent donc d’avoir en place une stratégie efficace, car un client mécontent n’ayant pas accès aux spécialistes du fabricant, au-delà de la durée de la garantie, sera mécontent. Pensons à titre d’exemple à un équipement vital de la chaîne de production du client qui, soudainement en panne après la fin de la garantie de 12 mois, bloque l’ensemble de la production !

Cette situation met notamment les entreprises canadiennes dans une situation d’inégalité face à leurs concurrents américains, qui n’ont pas ces restrictions à la libre circulation de leurs employés. Il faudra donc, en tant que compagnie canadienne, penser à d’autres stratégies possibles, puisqu’encore une fois, il ne sera pas possible pour le client d’ajouter après la vente, en dehors du contrat original de vente, une extension de la durée de la garantie.

AUTRES STRATÉGIES

Parmi ces stratégies, pensons à celle d’accorder, dès le départ, une garantie plus longue. Mais encore faut-il bien soupeser les risques et les coûts potentiels pour l’entreprise, au cas de défauts.

Autre possibilité: retenir et former un sous-traitant américain et sa main-d’œuvre américaine. Mais évidemment, vous risquez d’être responsable si vous prenez charge de votre sous-traitant au cas de travaux mal exécutés. Il est donc préférable de mettre le client directement en contact avec cet entrepreneur, pour diminuer vos risques.

Autre possibilité: pensez à constituer une entreprise américaine ou à ouvrir une succursale aux États-Unis, en engageant des employés américains. Mais évidemment, les impacts seront plus importants en termes de coût, de complexité accrue dans la gestion des opérations, de la fiscalité et de la nécessité d’avoir dorénavant besoin d’autres types de visas migratoires, tels celui pour transfert inter-compagnie (L) ou encore d’immigrant investisseur (E-2), lesquels comportent eux aussi leurs conditions très spécifiques.

Alors qu’il faut s’attendre à un vent de protectionnisme possible chez nos amis du sud, il devient évident que les règles en place seront tout au moins aussi sévèrement appliquées qu’elles le sont aujourd’hui et, déjà, nombre d’entreprises découvrent à leurs dépens ces restrictions, alors qu’elles se présentent à la frontière mal informées, mal préparées, non documentées ou encore pour y entrer alors que les règles migratoires ne permettent tout simplement pas de le faire dans leur cas précis.

L’entreprise se retrouve alors dans une situation délicate et inconfortable, voire même en contravention du contrat avec son client parce que ne pouvant tout simplement pas exécuter les services après-vente souhaités en lien avec l’équipement ou le logiciel vendu, ou encore pas dans leur ensemble.

La situation est aussi très problématique lorsque l’employé est bloqué temporairement à la frontière ou encore carrément refusé, car il verra toutes ses futures entrées aux États-Unis examinées avec précisions, en raison de commentaires inscrits à son dossier, ou se verra carrément refuser l’entrée, selon les circonstances dont notamment advenant le cas de fausses représentations, ayant menti pour accommoder son patron et le client. Encore, pire, l’employé sera arrêté et retourné au Canada s’il a été découvert en train de travailler illégalement aux États-Unis.

N’oubliez jamais que vos employés ne passent pas inaperçus lorsqu’ils se rendent chez le client, particulièrement s’ils effectuent du travail sur le plancher que nombre d’employés locaux pourraient trouver suspect. La dénonciation aux autorités migratoires est fréquente.

Les règles migratoires entre le Canada et les États-Unis sont en place, notamment dans le contexte de visites d’affaires occasionnelles et temporaires, et ce, puisqu’avant tout tant le Canada, les États-Unis que le Mexique ont fait le choix de maintenir entre elles leurs frontières lors de la signature de l’Aléna. D’autres règles s’appliquent dans des contextes de créations de sociétés affiliées américaines ou d’ouverture de succursales aux États-Unis. Il est de la responsabilité des entreprises et des individus qui souhaitent se rendre aux États-Unis par affaires d’être bien informés, bien documentés et surtout de dire la vérité, car mentir ne fera qu’aggraver les choses, sans parler qu’il s’agit d’une infraction à la loi.

Puisque chacun de nos pays conserve sa souveraineté territoriale, il est essentiel que toute entreprise et les gens d’affaires qui y travaillent comprennent que bien que le Canada et les États-Unis soient possiblement les meilleurs amis et partenaires commerciaux du monde, nous n’y sommes pas chez nous et qu’il est donc essentiel de respecter ces règles.

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Micheline Dessureault
Avocate et agent de marques de commerce / Directrice des départements de propriété intellectuelle et des affaires internationales at Joli-Cœur Lacasse S.E.N.C.R.L.
Ayant développé une solide expertise de près de 30 ans en conseil stratégique à l’international, elle représente tant les entreprises et organisations canadiennes désireuses de s’implanter à l’international que les entreprises et organisations étrangères désirant s’implanter au Canada.

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